NEWSLETTER N°19 Incominciamo a parlare di CONCESSIONI…

[16-05-2011]

NEWSLETTER N°19   Incominciamo a parlare di CONCESSIONI…

Primo approfondimento in materia di concessioni del patrimonio immobiliare

I beni pubblici secondo quanto previsto dal vigente ordinamento legislativo e codicistico, possono appartenere allo Stato e alla Pubblica Amministrazione a titolo di dominio pubblicistico (beni demaniali) ovvero a titolo di proprietà privata (beni patrimoniali) .

Secondo quanto postulato, i beni patrimoniali, a loro volta, si distinguono in beni patrimoniali indisponibili (di regola utilizzati per fini istituzionali) e in beni patrimoniali disponibili (destinati a creare un reddito) .

Secondo la prevalente giurisprudenza  per i beni demaniali si possono distinguersi quattro specie di uso:

uso generale: accordato a tutti i cittadini in ragione di un uso collettivo come di regola avviene per il transito veicolare sulle strade pubbliche. Il diritto all’uso è implicito nella natura stessa del bene e in questo caso non necessitano quindi atti autorizzativi o particolari concessioni.

uso particolare: accordato in forza di un atto di ammissione generalmente collegato a un peso di carattere patrimoniale ad esempio l’accesso ad una galleria a pagamento, o il pedaggio autostradale.

uso speciale: accordato in forza di un atto di autorizzazione o di concessione che implica una valutazione discrezionale dei requisiti di capacità e idoneità del richiedente o del suo mezzo.

Il cittadino non ha un diritto, bensì un interesse legittimo ad ottenere l'autorizzazione che gli consenta l'uso speciale del bene. Di regola rientra nell'apprezzamento discrezionale dell'amministrazione pubblica concedente determinare il numero delle possibili autorizzazioni in relazione alle possibilità di godimento che presenta il bene stesso.

Una volta ottenuta l'autorizzazione, il godimento del bene si svolgerà sotto la vigilanza dell'amministrazione e con l'osservanza delle prescrizioni impartite dall'autorità che l'ha rilasciata.

Ogni concessione si configura come atto amministrativo, potestativo, unilaterale ed è, per pubblico interesse, revocabile o modificabile  in ogni momento

Di regola quindi ogni Amministrazione pubblica è chiamata, come vedremo nelle prossime mail, ad approvare un proprio regolamento di attuazione, al fine di individuare trasparenza ed unicità di trattamento nel rilascio delle predette autorizzazioni.

Oltre alle tipologie sopra individuate i beni demaniali e patrimoniali indisponibili possono essere caratterizzati da:

• uso eccezionale: accordato in forza di un atto di concessione che implica, oltre che la valutazione dei requisiti di capacità del richiedente, anche la valutazione della compatibilità di tale sottrazione all’uso generale.

La Corte di Cassazione con propria decisione sez. III n° 5346 in data 26.4.2000 è intervenuta sentenziando come la disponibilità dei beni demaniali (e similmente quella dei beni patrimoniali indisponibili dello Stato e di altre pubbliche amministrazioni), attesa la loro destinazione alla diretta realizzazione di interessi pubblici, può essere legittimamente attribuita ad un soggetto diverso dall'ente titolare del bene - entro certi limiti e per alcune utilità - solo mediante concessione amministrativa.

Le concessioni sono atti di natura costitutiva, i quali conferiscono al privato un diritto su cosa altrui di tipo analogo ai diritti parziari disciplinati dal diritto privato (ad es., diritto di superficie per le concessioni di suolo pubblico) .

Di solito, i diritti e gli obblighi vengono consacrati in un apposito disciplinare, che viene sottoscritto dall'amministrazione concedente e dal privato concessionario.

Si ha allora quella figura della concessione-contratto, la quale, è caratterizzata dal fatto che gli obblighi ed i diritti che scaturiscono dal disciplinare sono strettamente interdipendenti dal provvedimento amministrativo di concessione .

In questo contesto, ai soli fini informativi, pare opportuno ricordare come il Consiglio di stato con propria decisione sezione quarta in data 10 ottobre 2005 n. 5473 è intervenuto stabilendo che un soggetto, attributario di una concessione da parte di una pubblica amministrazione, assume la natura di sostituto di quella pubblica amministrazione e, relativamente ai poteri pubblici trasferitigli in forza del provvedimento concessorio, è esso stesso pubblica amministrazione.

Secondo quanto stabilito la concessione, come si è già detto in precedenza, è caratterizzata dal trasferimento da un ente pubblico ad un soggetto privato di poteri pubblici, vale a dire di quelle particolari situazioni soggettive capaci di determinare atti unilaterali di carattere imperativo, per cui quando questo trasferimento riguarda altresì beni demaniali, esso determina il passaggio dal pubblico al privato esattamente di quanto era a disposizione dei pubblici poteri, senza che possa determinarsi un “quid minoris” rispetto ad altre concessioni.

Secondo quanto evidenziato dalla Giurisprudenza in materia (Cass. 21 maggio 1973, n. 1457 e 9 gennaio 1973, n. 8 – T.A.R. Lazio, sez. 11, 11 febbraio 1983, n. 76) esiste un regime di identità fra il bene demaniale e quello patrimoniale indisponibile, nel senso che entrambi sono destinati a finalità di pubblico interesse e possono essere oggetto di diritti a favore di terzi solo attraverso l’istituto tipico della concessione dopo un ponderata valutazione della P.A. la quale, attraverso il ricorso ad un potere discrezionale che le è proprio, stabilisce se un uso privato sia o meno compatibile con le finalità di pubblico interesse.

La categoria dei beni patrimoniali indisponibili si è andata ampliando via via che lo Stato e gli altri enti pubblici hanno esteso la loro tutela a nuovi settori della vita pubblica.

Parte rilevante della dottrina ritiene quindi superata la restrittiva definizione offerta dall'art. 822 codice civile dovendosi quindi ricomprendere fra i beni patrimoniali indisponibili anche quei beni che sono stati sottoposti allo stesso regime dei beni indicati all'art. 822 ed in particolare, a solo scopo esemplificativo anche le aree protette e la fauna selvatica.

Secondo quanto più volte ribadito dal Consiglio di Stato e dal TAR Lazio, la Pubblica Amministrazione deve procedere a liberare immediatamente gli immobili appartenenti al patrimonio indisponibile da cose o strutture che costituiscono impedimento per raggiungere le finalità di pubblico interesse per cui tali beni assolvono in funzione strumentale

In questo senso il potere di autotutela, che si concreta nell’ordine di rilascio di beni demaniali, si estende per giurisprudenza costante anche ai beni facenti parte del patrimonio indisponibile (Con. Stato, sez. IV, 13 dicembre 1977, n,1191; 30 luglio 1974, n. 561; Tar Lazio, sez. II, 3 maggio 1987,

n.1935);

Ciò premesso la competenza all’esercizio dei poteri di autotutela per i beni appartenenti al patrimonio indisponibile spetta all’Amministrazione proprietaria del bene stesso. Il Consiglio di Stato ha inoltre stabilito come “l'occupazione del bene demaniale, che tragga la sua fonte da un negozio giuridico privato concluso prima della dichiarazione di demanialità dell'immobile diventa abusiva una volta che sia venuto meno il titolo privatistico che ne giustificava la detenzione da parte dell'occupante e ciò a seguito della dichiarazione di demanialità dell'immobile, e che pertanto è legittimo l'esercizio dei poteri di autotutela amministrativa ai sensi dell'art. 823 c.c., (Cons. Stato, Sez. IV. 27 ott. 1998, n. 1384 in “Foro Amministrativo” 1998, I, 2693).

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